مطالب

بلوغ دختران
گواهي زنان
طرح شبهه
حافظه زنان از ديدگاه روانشناسي
ثبوت دعاوي مالي با دو شاهد زن و سوگند مدّعي
ضابطه اساسي
بررسي بنيادين
ماهيت حقوقي «شهادت»
1- تعريف شهادت
2- تعريف "حقّ"
3- تعريف "تكليف"
4- رابطه حقّ و تكليف
ويژگي فقهي و حقوقي «تكليف» و تطبيق آن با «شهادت»
1- توجه به احكام
2- توجه به آثار
آثار قبل از اداء شهادت
آثار بعد از اداء شهادت
انطباق «عدم پذيرش شهادت زنان» با «كنوانسيون»
راه حل هاي فقهي و حقوقي
الف) ترتيب اثر از طريق «علم قاضي»
ب) ترتيب اثر از طريق «شهادت مردان»
نتيجه

اين جانب چندي پيش در رابطه با روزه گرفتن دختران يادآور شدم كه ملاك بلوغ دختر، رسيدن به سنّ رشد زنانگي است كه با احراز خون حيض صورت مي گيرد، چنانكه در پسران، حالت احتلام، ملاك اصلي بلوغ است. برخي خورده گرفتند كه در مسئله اي به اين اهميت اظهارنظر عجولانه شايسته نيست. اينك برآنم تا اندازه اي گسترده تر دراين باره توضيح دهم.

«بلوغ»، يك امر طبيعي است كه نقش شارع مقدّس، بيان اَمارات و علائم متداول آن است و تعبّد شرعي در چنين زمينه هاي طبيعي و ديگر موضوعات شرعي بجز در باب عبادات، كه حكماً و موضوعاً تعبّد شرعي در آن حاكم است، در كار نيست. لذا در ابواب فقهي غيرعبادي، كار شارع، بيان احكام وضعي يا تكليفي در موضوعات خارجيّه است، مگر آن كه قيد يا شرطي را اعتبار كند كه در ترتّب حكم شرعي، دخالت دارد.

علّامه حلّي - قدّس سرّه - در همين زمينه مي فرمايد:

«معيار صغير بودن دختران، سنّ كمتر از نُه سال است زيرا دختر در كمتر از نه سال، خون حيض نمي بيند و ديده نشده كه دختري كمتر از نه سال، خون ببيند. بدين جهت كه خداوند، خون حيض را آفريد تا غذاي جنين باشد، پس حكمت در آفرينش خون حيض، تربيت و نموّ جنين در رحم زنان است و دختران در كمتر از نه سال، توان بارداري ندارند لذا خون حيض در آنان آفريده نمي شود. همانند مني در پسران، كه حكمت آفرينش آن معادل حكمت آفرينش خون حيض در دختران است كه آن، مايه تكوين جنين و اين، موجب نموّ و رشد جنين است و اين دو در سنّ خردسالي وجود ندارد. از اين رو اين دو حالت، دليل و نشانه بلوغ مي باشد و پائين ترين سنّي كه دختران ممكن است خون ببينند، نه سالگي است. پس كمترين سنّ حيض، نه سال است و لذا احتمال بلوغ دختران در اين سنّ، مطرح گرديده است.»1

از اين بيانات روشن بينانه علاّمه حلّي به خوبي آشكار مي گردد كه معيار اصلي در بلوغ دختران، همان ديدن خون است كه معادل احتلام در پسران است و مطرح شدن سنّ، ناظر به كمترين حّد ممكنِ براي تحقّق حيض در دختران و احتلام در پسران است و بس.

ميرسيد علي طباطبائي در شرح المختصر النافع مي گويد:

«خون حيض، چيز شناخته شده اي است كه ديگر ملل و طوايف مردم و نيز پزشكان، از آن به خوبي اطلاع دارند و چيزي نيست كه بر بيان شارع متوقّف باشد، بلكه همانند ديگر پديده هاي طبيعي در بدن انسان مانند بول و مني و غيره كه موضوع احكام شرعي قرار گرفته اند، در شناخت آنها بيان شارع، ضروري نيست و هرگاه تحقق يافت و شناسائي گرديد، احكام شرعي مربوطه، مترتّب مي گردد، همانند آثار طبيعي.»2

مرحوم نراقي و ديگر بزرگان متأخر از وي نيز دراين باره، چنين انديشيده و گفته اند.

و بر همين مبني، شيخ الطائفه ابوجعفر طوسي فرموده است:

«و أمّا البلوغ فهو شرط في وجوب العبادات الشرعيّه، وَحَدُّه الاحتلامُ في الرجال، والحيض في النساء. أوالانبات اوالاشعار أو يكمل له خمس عشرة سنة، وفي المرئة تبليغ عشرسنين»3

شيخ در اين گفتار، معيار بلوغ شرعي را كه موجب تكليف (وجوب عبادات شرعي) مي گردد، احتلام در پسران و حيض در دختران دانسته است. سپس به روئيدن مو يا رسيدن به سنّ 15 سال در پسر و 10 سال در دختر اشاره كرده و اين مي رساند كه معيار در نظر ايشان، همان احتلام و حيض است و ديگر علائم (رويش مو در سنّ 15 يا 10 سال) نشانه آن مي باشند.

با مراجعه به روايات مربوطه اين نكته روشن تر مي گردد كه اصل، همان دو پديده طبيعي جسماني يعني حيض و احتلام است و ديگر علائم يا سنّ كه نوعيّت دارند، و معمولاً با شرايط و احوال اكثريت افراد، تطابق دارد ملاك اصلي نيست. شاهد اين مدّعا، اختلاف روايات درباره سنّ است كه به اختلاف شرايط و احوال بستگي دارد و قابل توجيه مي باشد. اين نكته نيز نبايد ناديده گرفته شود كه اگر در شرايط و احوال يا محيط خاصّي، نوعاً بلوغ طبيعي چه در دختر چه در پسر در سنين خاصّي صورت گيرد، گرچه وضع برخي افراد برخلاف رويّه و عادت نوعي، به تأخير افتد و متفاوت باشد، شرع مقدس، همان "حالت نوعي" را معيار قرار داده. و در واقع، چنين فردي از حالت طبيعي متعارف خارج است.

نكته ديگر آنكه در قرآن كريم از حالت بلوغ، چه در دختر و چه در پسر، به «بلوغ اَشُدّ»4 تعبير شده است يعني رسيدن به "حالت استواري مردي يا زنانه گي": «حتي يبلغ اشدّه»

و نيز به «بلغوا النّكاح»5 يعني رسيدن به حالت قابل ازدواج، تعبير شده است.

و در پسران، تعبيرِ «بلوغ الحُلُم» يعني "كمال عقلاني" نيز آمده است.

در صحيحه عبدالله بن سنان از «بلوغ اَشُدّ» سؤال شده، حضرت صادق عليه السلام مي فرمايند: «الإحتلام».

آنگاه سؤال مي كند اگر بيش از سنّ متعارف، محتلم شود (يعني خارج از متعارف باشد) چه؟! حضرت مي فرمايد: «در اين صورت، همان سنّ سيزده سال، معيار مي باشد.»6

در صحيحه ديگر عبداللّه بن سنان آمده: «سيزده سال تمام شده، و وارد سنّ چهارده شده باشد.»7

در مؤثقه عمّار ساباطي نيز پرسش مي شود: چه هنگام نماز بر پسران واجب مي گردد؟ حضرت مي فرمايد: «هرگاه به سنّ سيزده سال برسد. ولي اگر پيش از آن متحلم گرديد نيز نماز و ساير تكاليف بر او واجب مي شود... دختران نيز هنگام رسيدن به سنّ سيزده سال، بالغ مي گردند مگر آن كه پيش از اين سنّ، خون ببينند.»8

در اين حديث شريف پرپيدا است كه معيار، احتلام پسران و ديدن خون در دختران است كه نوعاً در سيزده سالگي مي گيرد مگر آن كه جلو بيفتد.

بنابراين سنّ "نه سالگي" در دختران از آن جهت مطرح بوده كه نوعاً پائين ترين سنّ و حدّ امكان حيض در دختران بوده و زودتر از 9 سالگي، هيچ دختري بالغ نمي شود. چنانچه در روايت عبدالله بن سنان آمد:

عن الصادق «ع» و اذا بلغ الغلام ثلاث عشر سنةً كتبت له الحَسَنة و كتبت عليه السيّئه و عُوقِبَ. و اذا بلغت الجارية تسع سنين فكذلك، و ذلك انّها تحيض تسع سنين»9

از اين روايت به خوبي بر مي آيد كه دختران در آن جامعه و دوره، در همين حدود نه سالگي خون مي ديده اند و اين روايت مي تواند بر تمامي روايات نه سالگي، حاكم باشد و آنها را تفسير كند.
در روايت ابي بصير، امام صادق - عليه السلام - مي فرمايد: «علي الصّبّي اذا احتلم و علي الجارية اذا حاضت، الصيّام و الخمار»10 معيار وجوب روزه در پسران، احتلام. و در دختران، حيض شدن است. اين روايت از چند جهت معتبر است: اولاً - شيخ صدوق در كتاب «المقنع» صريحاً طبق مضمون آن فتوي داده و متن روايت را به صورت فتوي ارائه داده است.11 ثانياً - در كتاب «مَن لا يحضره الفقيه» به گونه مسلَّم از آن ياد كرده، مي فرمايد:

«و في خبر آخر: علي الصّبّي اذا احتلم الصّيام و علي المرأة اذا حاضَت الصّيام». آنگاه اضافه مي كند: «اين روايات، اتّفاق دارند بر آن كه پسر از نه سالگي تا چهارده سالگي يا پانزده سالگي تا وقتي به حدّ احتلام برسد، و نيز دختر تا وقتي كه خون ببيند، وادار به روزه گرفتن شوند. ولي وجوب شرعي روزه به پسر، پس از احتلام و در دختر، پس از حيض، ثابت مي گردد، و پيش از آن جنبه تربيتي دارد و در حدّ تأديب است نه وجوب و تكليف.»12

همين دو جهت، براي اعتبار دادن به روايت فوق الذكر، كافي است. ثالثاً - گرچه برخي كوشيده اند تا اين روايت را ضعيف السّند جلوه دهند، زيرا راوي آن «علي بن ابي حمزه بطائني» است، كه واقفي مذهب است. ولي شيخ الطائفه در كتاب «عُدّه» صريحاً او را ثقه و موثق دانسته و گفته است: «اگر راوي خبر از فرقه هاي غير امامي شيعه باشد، بايد ملاحظه نمود و از شواهد و دلايل ديگري، وثاقت او را بدست آورد، لذا اگر روايتي از طريق يكي از اين فرقه ها روايت شده و روايت مخالفي ندارد، و طائفه برخلاف آن روايت، عمل نكرده اند. و خود او نيز اهل احتياط و مورد وثاقت و امانت باشد، روايت او معتبر است. و مورد عمل قرار مي گيرد. ازاين رو، فقهاي شيعه به روايات فطحّيه مانند عبداللّه بن بكير و غيره، و روايت واقفي هائي مانند سماعترين مهران، و عليّ بن ابي حمزه بطائني و عثمان بن عيسي... عمل كرده اند و مورد استناد فتوائي قرار داده اند.»13

ملاحظه مي فرمائيد كه شيخ، صريحاً نام «علي بن ابي حمزه» را جزء كساني كه رواياتشان مورد عمل و استناد است، ياد مي كند. چنانچه شخصيّتي مثل شيخ صدوق همين روايت را عينا مورد استناد فتوائي خود قرار داده است. برخي از اساتيد محترم نيز علّت ضعف سند اين روايت را در راوي از علي بن ابي حمزة يعني قاسم بن محمد جسته اند كه او نيز واقفي است14 حال آنكه اين قاسم بن محمّد، ملقّب به «جوهري» است. و ابن داود در كتاب رجال خود مي گويد:

«قاسم بن محمد جوهري كه روايت كننده از وي، «حسين بن سعيد» مي باشد، ثقه است.»15

و اين روايت را شيخ از قاسم بن محمد جوهري به واسطه همين حسين بن سعيد نقل كرده است.16

مجموع دلايل فوق، استناد به اين روايت را توجيه مي كند. و براي استناد فقيه، همين اندازه كافي است.


گواهي زنان
سيد حسين هاشمي

از ديرباز بحث درباره حقوق زن، نقد رايج مكاتب فكري و محافل علمي بوده است. در اين ميان دو دسته بيشترين ظلم رانسبت به حقوق زن روا داشته اند: دسته اول كساني كه احياء حقوق زن را با منافع خود در تعارض مي ديده و جنس زن را دون و بي مايه مي انگاشتند و دسته دوم كساني كه در مقابل اين تفريط، در دفاع از حقوق زن، خواسته يا ناخواسته راه افراط را پيموده و با شعارهاي غيرمنطقي ولي فريبنده، وضع را از آنچه هست اسفبارتر نموده اند.

از جمله احكام اسلام كه مورد هجوم افراطيون قرار گرفته، مسأله شهادت زنان در برخي از دعاوي (عمدتا دعاوي كيفري) است كه به پاسخ آن خواهيم پرداخت. در تحليل فقهي و حقوقي اسلام و هر نظام عقلايي ديگر حكمت غالب براي تشريع يك حكم، كافي است و اگر به صورت نادر و غير غالب، موارد نقضي بود، مضرّ به تشريع و حكمت آن نخواهد بود.


طرح شبهه
از جمله مسائلي كه توسط بعضي افراد كم اطلاع يا مغرض مورد اعتراض قرار گرفته، مساله شهادت زنان در برخي دعاوي است ناسازگار با بعضي از كنوانسيونهاي غربي عنوان شده است.

يكي از افراطيون اين جريان در داخل كشور، طي سخناني در جمع اعضاء بنياد سلطنت طلب «فرهنگ ايران» در فرانسه اظهار مي دارد:

«در مسائل كيفري [جمهوري اسلامي] زن گاهي اصلاً به حساب نمي آيد و آن وقتي است كه جرمي فقط با شهادت مردان ثابت مي شود. ماده 74 قانون مجازات اسلامي در اين باره: زنا چه موجب حدّ جلد (شلاق) و چه موجب حدّ رجم (سنگسار) با شهادت چهار مرد عادل يا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت مي شود. در چنين موردي شهادت زنان به تنهايي جرم را ثابت نمي كند. ماده 76 قانون مجازات اسلامي اين طور مي گويد: شهادت زنان به تنهايي يا به انضمام شهادت يك مرد عادل زنا را ثابت نمي كند بلكه در مورد شهود مذكور حدنصاب قذف جاري مي شود و مي دانيم كه حد نصاب 80 ضربه شلاق است.»17

براي پاسخ تفصيلي به شبهات مذكور، اين مقاله را در دو فصل پي مي گيريم:

اول) در چند مورد، شهادت زنان مورد قبول نيست.


الف ) مورد اجماعي:
يك دسته از جرائم كه مورد اتفاق فقهاست18، جرايم غيرمربوط به حقّ الناس (بجز زنا) است. اساسا بناء شارع مقدس در «حدود»، بر اين است كه سريع و به كمترين بهانه اي جاري نگردند و تضييق دايره شهود در مورد شهادت زنان يكي از طرق دستيابي به اين هدف يعني عدم سختگيري در مجازات و اجراء حدود بر متّهمين است.


ب) موارد اختلافي:
در برخي موارد فقهاء در مورد اين مسأله كه آيا شهادت زنان پذيرفته است يا خير، اختلاف نظر دارند. نظر «مشهور فقهاء» در مواردي چون دعواي وكالت، وصيّت، نسب، ثبوت هلال و دعواي طلاق مخالفت كرده اند.19 برخي دعواي خُلع را نيز درصورتي كه اختلاف در طلاق باشد (نه در مال) ملحق به طلاق نموده اند.20 البته از مجموعه احكام مربوط به طلاق مي توان استنباط نمود كه در طلاق نيز مانند حدود، بناء «بر عدم اثبات» و عدم سختگيري است و به همين دليل از نظر فقهي، از ميان عقود و ايقاعات، طلاق تنها موردي است كه در آن شاهد گرفتن واجب شده است.21

مورد ديگري كه فقهاء در آن اختلاف نموده اند، شهادت در دعاوي مربوط به قصاص است، كه اختلاف نظرها ناشي از اختلاف روايات است. در برخي روايات آمده است كه اين شهادت در «دم»، پذيرفته نيست22 و لفظ «دم»، اعمّ از حدود و قصاص است.اما در برخي ديگر صراحتا شهادت زن را در قصاص، معتبر دانسته23 و به تبع اين دسته از روايات، برخي از فقهاء2425 شهادت زنان را به صورت ضميمه در قصاص پذيرفته اند. مورد ديگري كه فقهاء به دليل تعارض روايات، اختلاف نظر دارند، دعاوي مربوط به نكاح است كه اغلب فقهاء، به پذيرش شهادت زنان در نكاح فتوي داده اند.26

دوم) در بعضي از دعاوي، شهادت مردان به شهادت زنان، ضميمه مي شود:


الف) زنا:
مشهور فقهاء شهادت زنان را براي اثبات زنا به صورت مستقل، كافي نمي دانند. بلكه با شهادت سه مرد و دو زن، مجازات سنگسار ثابت مي شود و با شهادت دو مرد و چهار زن، فقط مجازات شلاق در زنا ثابت مي گردد. از جمله طرفداران اين نظريه، مي توان از شيخ طوسي، ابن ادريس، ابن حمزه، علامه حلي، صاحب جواهر27، حضرت امام خميني(رض)28 نام برد. بنابراين ماده 74 قانون مجازات اسلامي كه مورد انتقاد قرار گرفته، با فتواي مشهور فقهاء، تطابق دارد و ذيل ماده 76 ق.م.ا. نيز منطبق با نظر مشهور فقهاست و حتي صاحب جواهر در اين مورد، ادعاي نفي خلاف نموده است29 و اين حكم به جهت خصوصيتي است كه در مورد حفظ حيثيت افراد در زنا مورد نظر شارع است.


ب) شهادت در امور مالي:
در امور مالي يا اموري كه مقصود از آن، مال باشد، شهادت زن به تنهائي كافي نيست. و برخي عليرغم اينكه در مورد اثبات دعاوي مالي با «يك شاهد مرد و قسم مدعي» محدوديتهايي قائل شده اند ولي در مورد اثبات دعاوي مالي با دو شاهد زن و يك مرد، ترديد نكرده و پذيرفته اند.30 زيرا دو شاهد زن و يك مرد را بيّنه شرعيه گويند كه قابل تعارض با ساير بيّنات است. به خلاف يك شاهد مرد، همراه با قسم مدعي.31 مستند اين حكم، علاوه بر روايات متعدد، آيه شريفه قرآن است32 كه البته فقهاء تعريف مشخصي از امور مالي ارائه نفرموده اند. به همين جهت در برخي از مصاديق اختلاف شده است.33 در پاسخ به اين پرسش كه چرا در اين دعاوي مالي، دو شاهد زن مورد نياز است بعضي از مفسرين به ذيل آيه شريفه مزبور استناد كرده اند كه مي فرمايند: «... أن تضلّ احديهما فتذكّر احديهما الاخري.» يعني: «... تا اگر يكي از آن دو زن، موضوع شهادت را فراموش نمود، ديگري او را بياد آورد.»

كلمه «فتذكّر» به اعتقاد اكثر مفسرين در مقابل «نسيان» است.34 مرحوم ملاّمحسن فيض كاشاني در مورد اين آيه مي گويد: «و هذه علّةٌ لاعتبار العدد.»35 يعني: عبارت مذكور در آيه شريفه، علت لزوم تعدد شهود زن را كه همانا نسيان باشد بيان نموده است و مرحوم فيض در اين رابطه به روايتي هم استناد مي فرمايد كه در وسائل الشيعه نيز آمده است.36

مرحوم طبرسي از مفسرين بنام شيعه، نيز در تحليل آيه مذكور اظهار مي دارد: «لاّن النّسيان يغلب علي النّساء اكثر مما يغلب علي الرّجال»37 يعني: زيرا فراموشي بر زنان بيشتر از مردان عارض مي گردد. البته دليل مذكور ممكن است از جمله حكمتهاي اين حكم باشد، نه تمام علت.
حافظه زنان از ديدگاه روانشناسي

مسأله فراموشي حافظه زنان در هنگام اداء شهادت از نظر روانشناسان قابل توجيه است، زيرا از ديدگاه روانشناسي، فراموشي حافظه با ميزان احساسات و هيجانات فرد، رابطه مستقيم دارد. هرقدر شخص بيشتر تحت تأثير احساسات و هيجانات روحي واقع گردد به همان نسبت حوادث و وقايعي را كه به خاطر سپرده، زودتر فراموش نموده و دقّت كمتري در نقل آن دارد. يك روان شناس قضايي مي گويد:

«يك شي ء يا موضوع كه در ذهن ما انعكاس شديد هيجاني با صبغه كراهت ايجاد مي كند مخصوصا مي تواند موجب تسهيل يا تسريع در انصراف توجه ما شود.»38

يكي ديگر از روان شناسان در اين خصوص چنين اظهار مي دارد:

«آيا گاهي ما در بازيابي مطلبي در نمي مانيم. به اين دليل كه محتواي هيجاني داشته است؟ درباره اين مسأله تحقيق فراوان شده است، نتايج اين تحقيقات حاكي از آن است كه هيجان مي تواند بر بازيابي از حافظه دراز مدّت حداقل از چهار راه مشخص اثر بگذارد ... در برخي از موارد هيجانهاي منفي مخلّ بازيابي مي شوند.»39

برخي روان شناسان، موضوع ارتباط فراموشي حافظه و هيجانات روحي را بر روي مجموعه اي از دانش آموزان آزمايش نموده اند. بدين ترتيب كه آنها را وا داشتند تا هجاهاي بي معني را به خاطر بسپارند سپس آنها را آزمودند. پس از آن ناگهان در اطاقي كه دانش آموزان نشسته بودند وضع وحشتناكي ايجاد كردند. بدين صورت كه تخته اي از سقف افتاد و صداي تيري شنيده شد و چراغ ها خاموش شد. وقتي چراغها روشن شد دوباره دانش آموزان را امتحان كردند تا مشاهده كنند كه چه مقدار از كلماتي كه ياد گرفته بودند به يادشان مانده است. ديده شد كه در اثر هيجان شديدي كه در آنها ايجاد شده بود، يادآوري آنها در مورد آنچه كه به خاطر سپرده بودند آشكارا كاهش يافته است.40 بعضي ديگر از روان شناسان بر اين باورند كه:

«كساني كه در جلسات دادگاهها حاضر مي شوند متوجه اين موضوع مي گردند كه شاهدها خيلي كم به حافظه خود شك دارند و اين موضوع بسيار پرمعني است شاهد تمايل دارد كه فراموشي خود را با اختراع مطلبي پذيرفتني ترميم كند عموما فراموشي با يك احساس ناراحتي فكري همراه است.»41

به اعتقاد برخي از روان شناسان، يكي ديگر از علل فراموشي حافظه اشخاص، «شرم و حياء و عفت» است و براي تاييد اين ادعاي خود داستان دختري را نقل مي كنند كه:

«در يك مجمع بحث و بررسي در مورد اصول مسيحيت، ادعا مي كرده رماني را در مورد زندگي حضرت مسيح خوانده ولي هرچه كوشش مي كند نمي تواند نام آن كتاب را به ياد آورد و ساير حضار نيز با اينكه كتاب را خوانده بودند نام آن را فراموش كردند. دختر پس از به ياد آوردن نام كتاب مي گويد كه فراموشي من به اين جهت است كه نام كتاب به آلماني معناي زشت و زننده اي داشته و شرم از گفتن آن داشتم و جوانان حاضر در مجلس نيز با ملاحظه شرم دختر، دچار فراموشي شده بودند.»42

دو عامل فراموشي مذكور، يعني تأثر «عواطف و احساسات» ناشي از حوادث (مخصوصا حوادث كيفري كه به مراتب ناگوارتر است) و «شرم و حياء» (كه غالبا در حوادث كيفري مورد ابتلاست)، هر دو در زنان به مراتب بيشتر از مردان يافت مي شود43 و اين حقيقتي است غير قابل انكار كه البته رقت قلب و غلبه عواطف و احساسات در جاي خود يكي از نعمتهاي الهي است كه به زنان اعطا شده است. همين رقّت قلب و عاطفه شديد در زنان موجب شد تا در مسائل خانوادگي و بسياري از حوادث تاريخي نقش بسيار مثبتي را ايفاء نمايند. البته بايد توجه شود كه نبايد به بهانه برتري عاطفه زنان بر تدبير بدون دليل منطقي، زنان را از حقوق مسلم آنان محروم نمود. ناگفته نماند كه خود فراموشي هم يكي از نعمتهاي الهي است كه به اعتقاد برخي از روان شناسان اگر زنان دچار فراموشي نمي شدند و در نتيجه، ناراحتيهاي مربوط به بارداري را فراموش نمي كردند نسل بشر منقرض مي گرديد.44 به جهت اهميت حافظه در امر شهادت، از نظر فقهي، در صورتي كه حتي بر شاهد مرد هم سهو و نسيان غلبه نمايد شهادتشان مورد قبول نخواهد بود.45


ثبوت دعاوي مالي با دو شاهد زن و سوگند مدّعي

متذكر شديم كه دعاوي مالي با دو شاهد زن و يك مرد قابل اثبات است. در ادامه اين بحث بايد يادآور شد كه امور مالي با دو شاهد زن بدون ضميمه شهادت مردان، و فقط با ضميمه قسم مدعي، پذيرفته است.46 يعني هر موردي كه با دو شاهد مرد و قسم مدعي ثابت مي شود، با دو شاهد زن و يك مرد هم ثابت مي گردد و در نتيجه با دو شاهد زن و قسم مدعي نيز قابل اثبات است.47 و در مورد پذيرش شهادت دو زن با قسم مدعي در امور مالي، صاحب جواهر ادعاي شهرت قوي نموده است و حتي از شيخ در خلاف نقل اجماع نموده48 و كلام شيخ طوسي در مبسوط نيز اشعار به اتفاق اماميه بر اين مسأله دارد و قول به عدم قبول را به اكثر اهل سنت نسبت داده است.49 زيرا از ميان مذاهب چهارگانه اهل سنت، فقط مذهب مالكي شهادت دو زن با قسم مدعي را در دعاوي مالي پذيرفته اند.50


ضابطه اساسي
مرحوم صاحب جواهر معتقدند مستفاد از نصوص اين است كه اساسا در كليه دعاوي مربوط به حق الناس (اعم از حقوق مالي و غير مالي مانند حق قصاص، وصايت و وكالت و امثال آن) «شهادت دو مرد با قسم مدعي» و به تبع آن «شهادت دو زن و يك مرد» يا «شهادت دو زن و قسم مدعي» پذيرفته است، مگر موارد استثنائي كه با دليل خاص مثلاً اجماع، خارج شود. و بدين ترتيب باب وسيعي در موارد و مصاديق مورد اختلاف گشوده مي شود.51 با پذيرش اين نظريه، تنها موردي كه شهادت زنان پذيرفته نيست، عبارت است از جرائمي كه جنبه حق اللّهي دارند (بجز زنا) و يا جرائمي كه به جهت دارا بودن جنبه عمومي، سوگند مدّعي ممكن نيست مانند دعواي تضييع اموال عمومي يا ثبوت هلال.

سوم) تأسيس اصل: در بعضي دعاوي، به دليل اختلاف در ادلّه نمي توان صراحتا مشخص نمود كه آيا شهادت زنان (لااقل با ضميمه قسم مدعي) پذيرفته است يا خير؟ تأسيس اصل در اينگونه موارد مشكوك، كاربرد دارد. اگرچه اكثر فقهاء در مورد اين مسأله كه در موارد مشكوك آيا اصل بر پذيرش شهادت زنان است؟ صراحتا بحثي ننموده اند ولي مي توان از مجموع مباحث مربوط سه احتمال را مطرح نمود:

احتمال اول) اصل پذيرش شهادت زنان: در بررسي «اقوال فقهاء» و «آيات و روايات» موجود در اين زمينه، مؤيّداتي بر اصل پذيرش شهادت زنان وجود دارد. آيات مربوط به شهادت از اين جهت مؤيّد اصل پذيرش شهادت زنان است كه خطابات شارع در قرآن، عام است و علي القاعده، زن و مرد، هر دو را شامل است. مگر اينكه دليل خاصي بر خروج زن يا مرد اقامه گردد و خطابات مربوط به شهادت52 نيز از اين قاعده مستثني نيست. اكثر روايات موجود در زمينه شهادت زنان نيز مؤيّد همين اصل است. يعني از غالب روايات استنباط مي شود كه شارع مقدس، اصل را بر پذيرش شهادت زنان نهاده و فقط در مقام بيان موارد خاصي است كه شهادت زنان پذيرفته نيست. به عنوان نمونه از ميان 51 روايتي كه در رابطه با شهادت زنان در باب 24 از كتاب الشهادات وسائل الشيعه موجود است، حدودا 22 روايت در مقام پاسخ معصومين به پرسش كساني است كه در اين خصوص ابهام داشته اند. نكته قابل توجهي كه در اين سؤالات به چشم مي خورد اين است كه از اكثر قريب به اتفاق اين سؤالات (حدودا 18 سؤال)53 چنين استنباط مي گردد كه سؤال كننده، اصل را بر پذيرش شهادت زنان گذارده و فقط در خصوص موارد خاص ممنوع (غالبا در خصوص حدود، دماء، طلاق، هلال، نكاح، و خصوص حدّ زنا) سوال نموده اند و حتي آن دسته از رواياتي كه سؤال را به صورت مطلق شهادت زنان آورده54 يا اصلاً به صورت سؤالي مطرح نشده است55، از پاسخ معصومين(ع) غالبا چنين استفاده مي گردد كه آنان نيز اصل را بر پذيرش نهاده و در مقام بيان موارد استثنائي عدم پذيرش هستند.

در كلام فقهاء نيز شواهدي بر اصل پذيرش وجود دارد. به عنوان نمونه، مرحوم مقدس اردبيلي در مواضع متعددي كه در مورد شهادت زنان اختلاف و ترديد حاصل شده است مكررا به «عموم ادلّه قبول شهادت» استناد نموده اند.56 مثلاً در مورد اثبات ادعاي وقف با شهادت زنان مي فرمايد:

«مؤيّد قبول شهادت زنان در دعواي وقف، عموم ادله شهادت است از آيات و اخبار و از طرفي منعي هم در خصوص وقف ثابت نشده است.»57

البته در موضعي از كتاب خود در مورد دليل عدم پذيرش شهادت زنان بر شهادت (شهادت فرع) اظهار مي دارد كه: ممكن است گفته شود، اصل در شاهد ذكوريت است و شهادت زنان در مواضع خاصي بدليل نص و ضرورتا پذيرفته شده است كه البته اين كلام را همراه با تأمل بيان مي نمايد.58 و بعلاوه، استناد ايشان به عموم ادله شهادت از نظر كمي و كيفي قاطع تر مطرح شده است. شاهد ديگر بر اصل پذيرش شهادت زنان اين است كه فقهاء غالبا در بحث شروط و صفات مربوط به شاهد (خصوصا در بحث شرائط عامه شهود) در كنار شروطي از قبيل بلوغ، عقل، اسلام و ...، هيچگونه اشاره اي به «شرط ذكوريت» ننموده اند تا موارد استثناء از آن را بيان نمايند. در حالي كه مثلاً «مسلمان بودن» را به عنوان شرط شاهد ذكر نموده و سپس موارد استثنايي را كه شهادت كافر پذيرفته است مورد بحث قرار داده اند.

احتمال دوم) اصل عدم پذيرش: احتمال ديگر اين است كه اصل، بر عدم پذيرش باشد بدين جهت كه اساسا "شهادت" در حقوق اسلام جزء «تكاليف» است نه «حقوق». در اين صورت بنابر نظر اصوليّون در موارد شك در تكليف، اصل برائت است. بعضي از فقهاء از جمله شهيد ثاني در مسالك به اين اصل اشاره نموده اند. به اعتقاد ايشان در باب شهادت، اصل بر تكليف شهادت بر مرد است و غير آن، خلاف اصل است.59

احتمال سوم) تفصيل: در دعاوي مربوط به حدود (حق الله) و دعاوي عمومي اصل بر عدم پذيرش است مگر خلاف آن ثابت شود. و از طرفي در دعاوي مربوط به حق الناس (دعاوي خصوصي) اصل بر عدم پذيرش است. خصوصا بنابر پذيرش قول صاحب جواهر در مورد ضابطه اي كه مبني بر پذيرش شهادت زنان در مطلق حقّ النّاس ارائه نمودند.
بررسي بنيادين
در بررسي حقوق زن در بسياري از موارد، منتقدينِ احكام نوراني اسلام به جهت عدم اطلاع كافي، «تكاليف» را با «حقوق» خلط نموده اند. يعني در بسياري از موارد كه شارع مقدس به هدف صيانت و حمايت از زنان، تكاليفي را كه موجب بروز مشكلاتي براي آنان شود، مرتفع نموده است، اين «رفع تكليف» را محروميت از حقّ، تلقي نموده و داد دفاع از حقوق زن، سر مي دهند. چنانكه يكي از منتقدين درصدر كلام خود اظهار نموده است كه: «... طبق وظيفه وجداني خودشان به دادگاه شهادت بدهند» و در ذيل كلام مي گويد: «... در بسياري از جرايم اساسا زنان حق شهادت ندارند.» يعني شهادت زنان را از يك طرف، «وظيفه وجداني» تلقي نموده و از طرف ديگر يك «حق» و براي مخاطب خود بيان ننموده است كه «اداء شهادت»، يك حق است يا تكليف؟ و اگر تكليف است آيا صرفا يك تكليف وجداني و اخلاقي است يا اعم از تكليف اخلاقي و حقوقي؟ زيرا اگر موردي را جزء «تكاليف» بدانيم با حفظ ويژگيهاي تكليف ديگر نمي تواند جزء «حقوق» باشد چون حق و تكليف قابل اجتماع نيستند.60

حال، آيا شهادت، حقّ است يا تكليف؟ و ويژگي تكليف چيست؟ و «شهادت» با توجه به احكام و آثاري كه دارد آيا داراي چنين ويژگي هست يا خير؟


ماهيت حقوقي «شهادت»

1- تعريف شهادت
يكي از حقوقدانان در تعريف "شهادت" آورده است:

«شهادت (گواهي) عبارتست از اخبار شخص از امري به نفع يكي از طرفين دعوي و به زيان ديگري.»61

ديگري مي گويد:

«در اصطلاح اخبار از وقوع امور محسوس به يكي از حواس است در غير مورد اخبار به حقي به ضرر خود و به نفع غير (زيرا در اين صورت اسم آن اقرار است نه شهادت).»62

در فقه نيز با توجه به اينكه تعريف شرعي از «شهادت» نشده است بعضا تعاريف ابتكاري با توجه به احكام و آثار، از "شهادت" ارائه شده است. از جمله مرحوم صاحب جواهر در تعريف شهادت مي گويد:

«اخبار جازم عن حق لازم للغير واقع من غير حاكم.»63 شهادت عبارتست از خبر دادن شخصي غير از حاكم به صورت قطعي، در مورد حقي كه به نفع ديگري الزام آور باشد.

وجه اشتراك اكثر تعاريف اين است كه در شهادت، حق، امتياز و نفعي براي شاهد، قيد نشده است.


2- تعريف "حقّ"
محقق اصفهاني با توجه به معاني مختلف براي «حق»، آن را به معناي «ثبوت» دانسته اند64 كه ظاهرا نظر به تعريف جامع لغوي دارند نه معناي اصطلاحي حقوقي. بعضي هم در تعريف حق آورده اند كه:

«حقّ، امري است اعتباري كه براي كسي (له) و بر ديگري (عليه) وضع مي شود.»65

ولي برخي از حقوقدانان در تعريف «حقّ» نوشته اند:

«توانايي است كه حقوق هر كشور به اشخاص مي دهد تا از مالي به طور مستقيم استفاده كنند يا انتقال مال و انجام دادن كاري را از ديگري بخواهند.»66

ديگري در تعريف «حقّي» كه در مقابل «حكم»، قرار دارد مي گويد:

«اموري كه در قانون پيش بيني شده اگر افراد مجاز باشند كه به قصد خود برخي از آنها را تغيير دهند اين امور قابل تغيير را حق مي گويند.»67

و بالاخره يكي ديگر از حقوقدانان مي گويد:

«انّه مصلحةٌ ذات قيمة ماليّة يحميها القانون.»68 «حق عبارتست از مصلحتي كه داراي ارزش مالي بوده و قانون از آن حمايت نموده باشد. ظاهرا در تعريف اخير، نظر به حقّ مالي داشته است نه مطلق حقوق.»


3- تعريف "تكليف"
وظيفه اشخاص را در امور غير مالي حتي اگر ناظر به انجام دادن كاري باشد «تكليف» گويند.69

يكي از حقوقدانان مي گويد:

«تكليف عبارت از امري است كه فرد ملزم به انجام آن مي باشد و هر گاه برخلاف آن رفتار نمايد به جزايي كه در خور آن امر است دچار مي گردد.»70

در لسان فقهاء بعضا از «تكليف»، به «حكم»، تعبير شده است و آن در مواردي است كه حكم در مقابل حق باشد و در برخي موارد نيز از حكم معنايي اعم از تكليف در اصطلاح حقوق را اراده نموده اند كه به معناي اعم آن شامل مجموع احكام خمسه است. و به اعتقاد برخي حقوقدانان71، آنچه كه در مقابل «حق»، قرار دارد تكليف است نه حكم، زيرا حقّ نيز از آثار حكم است و بايد گونه گوني را در انواع حكم جستجو نمود. يعني حكمي كه حق مي آفريند و حكمي كه تكليف به بار مي آورد.


4- رابطه حقّ و تكليف
همانطور كه قبلاً اشاره نموديم حق و تكليف، قابل اجتماع نيستند يعني صاحب حق و تكليف نمي تواند يك نفر باشد72 بلكه در هر موردي كه قانون، حقّي را براي كسي به رسميت شناخت به تبع آن، تكليفي براي ديگري ايجاد مي گردد. لذا اين تعبير كه «نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است.»73 درصورتي صحيح است كه از دو حيثيت جداگانه به مسأله حضانت نگريسته شود. زيرا از يك حيث نمي تواند يك نفر در مورد خاصي هم حق داشته باشد و هم تكليف زيرا يك قانون در مورد خاص نمي تواند هم آمره باشد و هم تكميلي. بنابراين اگر ثابت شود كه «اداء شهادت» براي شاهد «تكليف» است ديگر نمي تواند براي همان شخص «حق» تلقي گردد اگر چه ممكن است براي مشهود له حقي را اثبات نمايد. تمامي مباحثي كه در قسمت اول از اين مبحث مطرح شد مقدمه اي براي ورد به مقصود اصلي در اين مبحث بود يعني پرداختن به ويژگيهاي تكليف و انطباق آن با شهادت.
ويژگي فقهي و حقوقي «تكليف» و تطبيق آن با «شهادت»
شهادت از ديدگاه فقه و حقوق موضوعه، «تكليف» است نه «حق» و در صورت اثبات اين ادعا، اشكالات مربوط به «عدم پذيرش شهادت زنان در مواردي از حقوق اسلام» از اساس مرتفع خواهد شد.

اگرچه بعضي از حقوقدانان، اداء شهادت را (لااقل در امور كيفري) صريحا از مصاديق «تكاليف» دانسته اند74 ولي براي اثبات اين مطلب شايسته است به صورت تفصيلي به ويژگي «تكليف» پرداخته و ضمنا آن را با موضوع مورد بحث ما يعني «اداء شهادت» تطبيق دهيم.

اصلي ترين ويژگي تكليف، عبارتست از «آمره بودن» قوانين مربوط به تكليف (و بسياري از ويژگيهاي تكليف باز گشت به همين ويژگي دارد)، بدين معني كه برخلاف حقوق كه قانون گذار اراده صاحب حق را در مورد حق دخالت داده است، در تكليف، چنين اختياري به مكلّف داده نشده است لذا نمي تواند در موضوع تكليف توافق بر خلاف آن نمايد. (البته فقهاء از تكليف بعضا تعبير به «حكم» نموده اند كه حكم بدين معنا با تكليف اصطلاحا مترادف است.). اما مسأله مهم طرق تشخيص امري بودن يك موضوع است كه در صورت اثبات، آن موضوع را تبديل به يك «تكليف» مي نمايد. از دو طريق مي توان امري بودن «شهادت شهود» را اثبات نمود: يكي از طريق توجه به «احكام» مربوط به شهادت. و ديگري از طريق توجه به «آثار» مربوط.


1- توجه به احكام
يكي از نتايج "آمره بودنِ" تكليف، اين است كه قابل نقل، اسقاط و انتقال به ارث نيست بخلاف حقوق كه لااقل يكي از قابليتهاي سه گانه را داراست و به همين جهت به اعتقاد برخي از فقهاء مانند امام راحل (رض) و مرحوم آيت الله خويي، در صورتي كه حقي نه قابل اسقاط باشد نه قابل نقل و انتقال، در واقع اطلاق «حق» به آن مورد صحيح نخواهد بود مانند حق ولايت و حضانت.7576

حتي مرحوم محقق اصفهاني از كلام استاد خود استظهار نموده كه هر موردي كه قابليت اسقاط نداشته باشد جزء حق اللّه است نه حقّ النّاس، بدين معناكه هر حقّ النّاسي قابل اسقاط77 است.

اين موضوع دقيقا در مسأله اداء شهادت صادق است، يعني از ديدگاه فقه و حقوق موضوعه (اعم از حقوق موضوعه ايران و نظام حقوقي رايج در كشورهاي پيشرفته) «شهادت» يك وظيفه و تكليف است نه حق، زيرا مشهور فقهاء «تحمّل» شهادت را در صورت دعوت «مشهود له» به شهادت، واجب دانسته اند و فقط عده قليلي از فقهاء از جمله ابن ادريس با اين موضوع مخالفت ورزيده اند.78

اما در مورد اداء «شهادت»، محقق حلي در مورد وجوب كفايي آن ادعاي نفي خلاف نموده و مرحوم صاحب جواهر حتي ادعاي اجماع منقول و محصل كرده است البته با اين شرط كه ضرر معتدٌّ به و ناحق متوجه شاهد يا ديگران نباشد79 و حتي ابن ادريس كه وجوب تحمل شهادت را نپذيرفته بود، اداء شهادت را واجب دانسته است.80 ولي برخي از فقهاء در صورتي اداء شهادت را واجب دانسته اند كه قبلاً از شاهد تقاضاي تحمل شهادت شده باشد و يا اثبات حقي متوقف بر شهادت او باشد.81

با توضيحات فوق مي توان بخوبي دريافت كه شهادت در فقه از جمله قوانين امري است و در صورت تحقق شرايط، اراده شاهد در آن مدخليتي ندارد و فقهاء در مباحث مربوط به شهادت با توجه به خاصيت امري و تكليف بودن آن، هيچگونه اشاره اي به قابليت نقل، انتقال و اسقاط در مسأله اداء شهادت ننموده اند. بنابر اين اداء شهادت نيز مانند ساير تكاليف نه قابل نقل است و نه قابل اسقاط و نه قابل انتقال به ارث.

يكي ديگر از نشانه هاي آمره بودن تكليف، اين است كه «نفع مادي براي مكلَف» در آن مقصود نيست (اما در حقوق غير مالي ممكن است لااقل آثار مالي وجود داشته باشد.) در اداء شهادت نيز شاهد، حقّ اخذ اجرت در ازاء اداء شهادت را ندارد مگر به مقدار هزينه حضور در محكمه كه حق دريافت اين مقدار را هم برخي از فقهاء از جمله شهيد ثاني در مسالك مورد اشكال قرار داده اند82 و كلام شيخ طوسي در مورد عدم جواز اخذ پاداش توسط شاهد، ظهور در اجماع اماميه بر اين موضوع دارد83 و از نظر فقهاء در صورتي كه از بابت شهادت، نفعي عايد شهود گردد (مانند شهادت به نفع شريك در مال مشترك) اين امر از موجبات عدم قبول شهادت است.84 بنابراين توجه اجمالي به احكام مربوط به شهادت ما را به اين نتيجه رهنمون مي سازد كه شهادت، داراي احكام و قوانيني آمره است و بدين جهت در زمره تكاليف است نه حقوق.


2- توجه به آثار
ملاحظه اجمالي آثار مدني و كيفري مربوط به اداء شهادت نيز ما را به اين نتيجه خواهد رساند كه اداء شهادت، تكليف است نه حق.


آثار قبل از اداء شهادت
«احضار» و «جلب» شهود، دو اثر مهم حقوقي براي اداء شهادت به شمار مي رود. زيرا اين دو، از نتايج و آثار آمره بودن اداء شهادت است. مواد 407 و 409 قانون آيين دادرسي مدني صراحتا احضار شهود را در صورت صلاحديد دادگاه و درخواست يكي از طرفين دعوي و در صورت عدم حضور، بعد از احضار مجدد، جلب آنان را مقرر نموده است. و نيز مواد 139، 224، 151، 257 و 225 قانون آيين دادرسي كيفري شرائط احضار و جلب شهود را بيان نموده است. بنابر اين امتناع از اداء شهادت از نظر مقررات مدني و كيفري جايز نيست مگر براي زوج يا زوجه متهم و اسلاف و اعقاب و برادر و خواهر او كه بر اساس ماده 245 ق.آ.د.ك. مي توانند از اداء شهادت امتناع نمايند كه البته اين حق امتناع با توجه به ذيل ماده 247 قانون اخير الذكر، مربوط به شهود تحقيق است، نه شهود شرعي.

در قوانين ساير كشورها نيز غالبا احضار و جلب شهود پيش بيني شده است به عنوان نمونه بر اساس قوانين ايالات متحده آمريكا و ديگر نظامهاي حقوق كامن لا براي دادگاه اختيار احضار و جلب شهود (subpoea) مقرر گرديده است و دادگاه مي تواند علاوه بر احضار شهود، قراري تحت عنوان subpoea" "duces tecum صادر نمايد كه بر اساس آن شهود را به آوردن كليه دلائل و مدارك مربوط به دعوي كه نزد آنان موجود است، ملزم نمايد و نيز در متن قرار دادگاه بايد قيد شود كه اگر شاهد براي حضور در موعد مقرر، قصور ورزد ممكن است به جريمه نقدي يا زندان محكوم گردد.85
بر اساس يكي از پرونده هاي كيفري در ايالات متحده، يكي از تبعه آمريكا كه در خارج از كشور اقامت داشت با شرط دريافت هزينه مسافرت به آمريكا، براي شهادت و ارائه اسناد به يك دادگاه كيفري احضار گرديد ولي در موعد مقرر حضور نيافت و به همين دليل به جرم اهانت به مقررات دادگاه در خصوص احضار، محكوم شد و از بابت اين محكوميت پژوهش خواهي نمود ولي دادگاه درخواست پژوهش او را مردود دانسته و معتقد بود كه دادگاه مي تواند تبعه آمريكا را حتي اگر در خارج از كشور اقامت داشته باشند به عنوان شاهد، ملزم به حضور نمايد و در صورت عدم حضور، دادگاه مي تواند به عنوان جرم توهين به مقررات دادگاه به خاطر عدم حضور، مجازات جزاي نقدي يا زندان مقرر نمايد و حتي به عنوان راه كار موقت، اموال شاهد را توقيف نموده و پس از محكوميت به جزاي نقدي، اموال توقيف شده در مقابل جزاي نقدي دريافت گردد.86

و در پرونده اي، يكي از شهود بدليل امتناع از شهادت به نفع يك بي گناه محكوم شد.87 اما در فقه به اعتقاد برخي از فقهاء، صرف امتناع از شهادت اگر چه از نظر اخلاقي حرام است ولي موجب ضمان نيست.88

چنانكه ملاحظه گرديد مقررات مربوط به احضار و جلب شهود در حقوق غرب سخت گيري بيشتري را اعمال نموده است.

اما از نظر فقهي احضار و جلب شهود به صورت بحث صريح و مستقلي مطرح نشده است و آنچه كه بعضي از فقهاء تحت عنوان «يكلّف المدّعي احضار الشّهود.»89 مطرح نموده اند، مقصود احضار اصطلاحي نيست بلكه به معناي «حق ارائه شهود» توسط مدعي است. اما با استفاده از قواعد كلي فقه مي توان گفت كه قائل شدن چنين اختياري براي دادگاه لااقل در دعاوي مربوط به حق الله و دعاوي عمومي منع فقهي ندارد، البته با اين شرط كه قاضي با توجه به شواهد و قرائن اطمينان حاصل نمايد كه شاهد به موضوع مورد شهادت قطع دارد و در اين فرض همانگونه كه فقهاء مطرح نموده اند، قاضي نمي تواند شاهد را در اداء شهادت مردد نمايد و يا او را تشويق به عدم اقامه شهادت نمايد. زيرا اين عمل قاضي به تعبير صاحب جواهر، «نهي از معروف» است، همانگونه كه اگر شاهد را به هر دليلي در اداء شهادت مردد يافت حق ندارد او را تشويق به اداء شهادت نمايد. زيرا اين عمل قاضي «امر به منكر» است.90

اگرچه اين حكم از نظر صغروي ارتباطي با اثبات اختيار جلب شهود براي دادگاه ندارد ولي با توجه به دليل حكم مذكور و آيات و روايات مربوط به وجوب اداء شهادت مي توان چنين نتيجه گرفت كه اگر قاضي شاهد را نسبت به موضوع شهادت قاطع يافت، مي تواند از باب امر به معروف او را جهت اقامه شهادت ملزم به حضور در دادگاه نمايد زيرا از جمله مهم ترين دلائل جواز قضاء فقيه در عصر غيبت، همانا دفع شر و فساد و امر به معروف و نهي از منكر است. به همين جهت معمولاً فقهاء در كتاب الجهاد در بحث امر به معروف مسأله جواز قضاء در عصر غيبت را مطرح نموده اند. حال كه اصل مسأله از باب امر به معروف قابل توجيه است همچنين در فروع قضاء قابل استناد است، مگر اينكه دليل منع اقامه گردد.

ممكن است اشكال شود كه اين استدلال با روح حاكم بر مباحث فقهي در باب شهادت سازگار نيست زيرا فقهاء، آوردن شاهد را به عهده مدّعي گذاشته اند، نه قاضي و در مورد اختيار احضار شهود، سكوت اختيار نموده اند و بعيد به نظر مي رسد كه سكوت آنان ناشي از غفلت يا قبول چنين اختياري براي قاضي باشد.

اما در جواب مي توان گفت كه فرض فقهاء در اين مسأله در دعاوي خصوصي است. يعني در اين قبيل دعاوي حاكم نمي تواند مدعي را حتي با فرض امكان، ملزم به آوردن شهود نمايد.91 زيرا نهايت امر اين است كه مدعي در صورت عدم اقامه بيّنه، حق قسم دادن منكر را دارد. اما در دعاوي مربوط به حق الله يا دعاوي مربوط به مصالح عامّه مشهور فقهاء شهادت تبرّعي را (شهادتي كه شاهد ابتداء و بدون تقاضا نزد حاكم اقامه نمايد) در اين قبيل دعاوي پذيرفته و برخي هم در توجيه اين حكم چنين استدلال نموده اند كه شهادت در حقوق الله نوعي امر به معروف و نهي از منكر است.92 در اين مبحث نيز اگرچه فقهاء اشاره اي به اختيار احضار شهود توسط قاضي ننموده اند ولي بر اساس استدلال مذكور، اگر بپذيريم كه شهادت از مصاديق امر به معروف و نهي از منكر است (به نظر مي رسد تعبير صحيح تر اين باشد كه شهادت خود معروف است، چنانكه قبلاً بيان شد نه امر به معروف) در اين صورت اين استدلال به دعاوي حقّ اللّه اختصاص نخواهد داشت، بلكه در دعاوي حقّ النّاس نيز اگر مدعي خصوص تقاضا نمايد و حتي در برخي موارد بدون تقاضاي مدعي اداء شهادت از مصاديق واجب و معروف خواهد بود و امر به آن از مصاديق امر به معروف. و از اين جهت ميان حق الله و حق الناس فرقي نيست و در صورت تنزّل لااقل بايد پذيرفت كه در حق الله و دعاوي مربوط به مصالح عمومي حاكم اختيار احضار و جلب شهود را دارد و ممكن است فقهاء از اين جهت در دعاوي خصوصي تمايل چنداني به احضار شهود توسط قاضي نشان نداده اند كه اعمال اين اختيار، اصل تساوي و بي طرفي قاضي را كه در دعاوي خصوصي مورد اهتمام است مخدوش مي نمايد لذا به قاضي حتي چنين اجازه اي داده نشده است كه از مدعي تقاضاي بيّنه نمايد. بلكه قاضي فقط مي تواند حق آوردن بيّنه را براي مدعي بيان نمايد.93
آثار بعد از اداء شهادت
شاهد پس از اداء شهادت، مواجه با آثار و تبعات خواسته و ناخواسته اي است. زيرا شهادت شاهد غالبا از سه حالت خارج نيست:يا اينكه براي قاضي ثابت مي شود كه او در موضوع شهادت به دروغ متوسّل شده است (شهادت زور) و يا شاهد خود اقرار مي نمايد كه در مورد شهادت خلاف واقع اظهار نموده است (رجوع از شهادت) و يا شهادت صحيح و مطابق با واقع اداء شده است.

اما در فرضي كه شهادت كذب ثابت شود شاهد بايد به حسب مورد از نظر كيفري و مدني بهاء سنگيني بپردازد. قبل از انقلاب بر اساس ماده 228 قانون آيين دادرسي كيفري مصوّب 1330 و مواد 215 تا 219 قانون مجازات عمومي مصوّب 1352، شهادت كذب موجب مسئوليت كيفري و مدني بود. و بعد از انقلاب نيز با تفاوتهايي، همان مسئوليتهاي مقرر، به رسميت شناخته شد. در ماده 650 قانون تعزيرات مصوّب سال 1375 براي شهادت كذب، حبس يا جزاي نقدي مقرر گرديده است و در تبصره اين ماده تصريح شده است كه:

«مجازات مذكور در اين ماده علاوه بر مجازاتي است كه در باب حدود و قصاص و ديات براي شهادت دروغ ذكر گرديده است.»

اين عبارت دو احتمال دارد: احتمال اول اينكه مقصود از مجازات مذكور در باب حدود و قصاص و ديات، مجازات مقرر در شرع باشد كه در اين صورت مشكلي نخواهد بود و احتمال ديگر اين است كه مقصود، مجازات مذكور در باب حدود و قصاص ديات در قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 باشد(چنانكه عبارت ظهور در همين معنا دارد.) كه در اين صورت قانون گذار دچار غفلتي آشكار گرديده است زيرا هر قدر كه تفحّص نموديم اثري از مجازات شهادت كذب در بابهاي مذكور نيافتيم! و در نتيجه با توجه به اصل 167 قانون اساسي قاضي بايد به دليل سكوت قانون به منابع يا فتاوي معتبر اسلامي مراجعه نمايد.

در فقه، شهادت كذب، از گناهان كبيره است94 و علاوه بر مسئوليت مدني براي آن مسئوليت كيفري نيز پيش بيني شده است كه در مواردي به محكوميت قصاص نفس هم منجر خواهد شد95 و در تمام مصاديق شهادت كذب حداقل دو مجازات، قطعي است: اولاً شاهد تعزير مي شود و ثانيا در محدوده محل سكونت او موضوع شهادت كذب به اطلاع عموم مي رسد تا در دعاوي بعدي از پذيرش شهادت او پرهيز شود.96

شهادت كذب (Perjury)97 در حقوق كشورهاي غربي به دليل اهميّت زياد معمولاً از جمله جرائم «جنايي» (Feloy) محسوب مي گردد. مثلاً در قوانين ايالات متحده علاوه بر جبران خسارت معنوي، براي آن مجازات زندان به مدت حداكثر 7 سال و يا جزاي نقدي به مبلغ 3000 دلار و يا جمع هر دو مجازات مقرر گرديده است.98

از آنجا كه ممكن است زنان، تحت تأثير اكراه يا فريب يا اجبار توسط مردان به دروغ به اداء شهادت مبادرت ورزند، لذا عدم پذيرش شهادت زنان خصوصا در دعاوي كيفري در واقع به مصلحت آنان خواهد بود. با توجه به اين نكته كه بار اثبات ادعاي اكراه به عهده مدعي است و اين مسأله براي زنان به عنوان مدعي اكراه، مشكل اثباتي خواهد داشت. اما رجوع از شهادت در صورتي كه ناشي از اشتباه شهود باشد اگرچه غالبا در فقه يا حقوق موضوعه داراي مسئوليت كيفري نيست، ولي مسئوليت مدني آن قطعا باقي است99 و حتي در برخي از جرائم مانند زنا رجوع از شهادت حتي اگر ناشي از اشتباه باشد به اعتقاد بعضي از فقهاء داراي مسئوليت كيفري است و به جهت بي احتياطي و غفلت شهود مستحق حدّ قذف هستند. صاحب جواهر اين نظريه را از شيخ طوسي (در مبسوط)، قاضي ابن برّاج (در جواهر الفقه) و شهيد ثاني (در مسالك) نقل نموده و سپس اين نظريه را مورد اشكال قرار داده است100 و شهادت ناشي از اشتباه در قصاص نفس يا عضو موجب پرداخت ديه است.101

اما در صورتي كه شهادت به نحو صحيح و مطابق با واقع اداء شود باز هم شاهد با خطرات عديده اي از نظر امنيتي و رواني102 خصوصا برانگيختن حسّ انتقام جويي محكوم عليه مواجه خواهد شد. اين خطر اگرچه براي مردان نيز وجود دارد لذا در فقه وجوب اداء شهادت مقيّد به عدم خوف ضرر شده است، اما از آنجا كه نوعا خوف خطر و ضرر در زنان به مراتب شديدتر است به جهت اين ضرر نوعي زنان از تكليف اداء شهادت در بعضي از دعاوي كيفري معاف گرديده اند.

از آنچه كه در مورد آثار بعد از اداء شهادت مطرح شد اين نتيجه حاصل مي گردد كه شهادت اگر به صورت كذب اقامه شود مسئوليت كيفري و مدني دارد و اگر به نحو اشتباه اداء گردد مسئوليت مدني و بعضا كيفري دارد. و اگر صحيح و مطابق با واقع اداء شود براي زنان نوعا خطر آفرين است. آيا «حقّي» را سراغ داريد كه براي استيفاء آن (اعمّ از استيفاي صحيح و ناصحيح) بايد چنين تاواني پرداخت؟ آيا منتقد محترم كه از شهادت تعبير به «حق» نموده است هيچگاه با اين سؤال مواجه نشده است كه اين چه حقّي است كه به خاطر آن دادگاه مي تواند او را احضار و جلب نمايد و بعد از آن، مسئوليت هاي مختلف كيفري و مدني و خطر امنيتي متوجه اوست و در مقابل هيچگونه نفعي عايدش نشده است؟!

در پايان مبحث دوم ذكر اين نكته ضروري است كه در فقه آنگاه كه زن به عنوان «مدعي» يا «مدعي عليه» مطرح است با توجه به امكان وجود نفع يا ضرري براي او، از نظر مقررات فقه شيعه علي القاعده تفاوتي با مردان ندارد. مثلاً در قاعده «الولد للفراش» فرقي بين زن و مرد نيست103 و يا درحالي كه شهادت زن به عنوان شاهد در «قسامه» پذيرفته نيست اما به عنوان مدعي در دعواي قتل مي تواند اجراي قسامه نموده و ادعاي خود را بر اساس تبصره 3 ماده 248 قانون مجازات اسلامي به تنهايي اثبات نمايد و اين يكي ديگر از مؤيّدات تكليف بودن اداء شهادت است. بر فرض كه شهادت، مركب از حق و تكليف باشد باز هم به جهت غلبه جنبه تكليفي شهادت، عدم پذيرش شهادت زنان در برخي دعاوي، به مصلحت آنان خواهد بود.
انطباق «عدم پذيرش شهادت زنان» با «كنوانسيون»
بنابر آنچه كه در خصوص تكليف بودن شهادت بيان نموديم اشكال تنافي عدم پذيرش شهادت زنان با مفاد كنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان نيز مرتفع خواهد شد. زيرا از روح حاكم بر مواد اين كنوانسيون چنين استنباط مي گردد كه در مقام رفع تبعيض در «حقوق» و ايجاد حقوق برابر ميان زن و مرد است نه تكاليف، چرا كه در مواد متعددي از جمله مواد 2، 3، 7، 9، 10، 11، 13، 14، 15 و 16 صراحتا «برابري در حقوق» را مطرح نموده است و به همين دليل در هر ماده اي كه صراحتا در مورد تساوي، كلمه حقوق را نياورده است به قرينه ساير مواد حمل بر حقوق مي گردد نه تكاليف و در هر موردي كه نظر به تكاليف و مسئوليت ها داشته تصريح نموده است و اين موارد به مراتب كمتر از حقوق است و در موارد نادري از جمله در ماده 16 در خصوص برخي مسئوليت هاي خانوادگي «حقوق و تكاليف برابر» را مطرح نموده است.

قرينه ديگر بر مدعاي ما اين است كه در عنوان كنوانسيون و در بعضي از مواد آن آمده است:

«رفع تبعيض عليه زنان» (Discrimiatio agaist ...) از اين تعبير كه در مقابل «Discrimiatio i favour of ...» قرار دارد، چنين استنباط مي گردد كه مورد تبعيض بايد «عليه» زنان تمام شود يعني نوعي ضديت با منافع آنان داشته باشد و اين امر در حقوق، صادق است نه در تكاليف. و شهادت زنان چون از جمله تكاليف است نه حقوق، معافيت از اين تكليف نوعا ضديتي با منافع زنان نداشته بلكه به مصلحت آنان مي باشد و در نظام حقوقي كشورهاي غربي نيز اداء شهادت با مجموعه مقررات سختي همراه است كه جنبه آمره بودن آن كاملاً غالب بوده و هيچ شباهتي با حق ندارد.

بنابراين عدم پذيرش شهادت زنان نه در نظام حقوقي اسلام و نه ساير نظامها «استثناء» و يا «محدوديّت» محسوب نمي گردد تا با اهداف كنوانسيون در تعارض باشد. زيرا استثناء و محدوديت در مقايسه با حقوق معنا پيدا مي كند نه تكاليف و به تعبير ديگر مستثني منه عبارت است از حقوق نه تكاليف. البته عدم تنافي در مبحث شهادت به معناي تأييد مطلق مفاد كنوانسيون نيست، زيرا اين كنوانسيون نه تنها با نظام حقوقي اسلام، سنخيت ندارد بلكه حتي با نظامهاي حقوقي كشورهاي غربي نيز قابل انطباق كامل نيست. زيرا در قوانين كشورهاي غربي مواردي وجود دارد كه زنان از برخي حقوق اوليه محروم هستند مانند حق ابقاء نام خانوادگي قبل از ازدواج و در نتيجه الزام به استفاده از نام خانوادگي شوهر در زمان زوجيت و ديگر مواردي كه به وضوح نشانگر اين مطلب است كه حقوق برابري ميان زن و مرد حكمفرما نيست. بعلاوه بايد هر نظامي را با توجه به مجموعه حقوق و تكاليف مورد نقد و بررسي قرار داد. مثلاً در حقوق اسلام، تكاليف خاصّي بر عهده مردان نهاده شده و در مقابل، حقوق خاصّي هم با توجه به طبيعت خاص مردان براي آنان وضع شده و متقابلاً براي زنان نيز به جهت طبيعت خاصّ آنان حقوق ويژه اي وضع شده و از تكاليف شاقّ و طاقت فرسا مانند شركت در جنگ، معاف شده و بعضا مجازاتي به مراتب خفيف تر از مردان براي آنان مقرّر گرديده است مانند مجازات ارتداد.

و در كشورهاي غربي برخورداري از حقوق براي زنان شكل ديگري دارد كه در مقايسه با تكاليف آنان ممكن است به نتيجه حقوق نابرابري منجر شود. مطالعه در سير تاريخي مراحل قانون گذاري در كشورهاي غربي هر محقق منصفي را به اين نتيجه رهنمون خواهد ساخت كه در قانون گذاري اين كشورها افراط و تفريط بسياري حاكم بوده است كه به دليل اين ضعف عمده نبايد كور كورانه مورد تقليد قرار گيرد. از جمله در شهادت زنان كه در اكثر كشورهاي اروپايي قبل از قرن شانزدهم ميلادي، شهادت زنان مانند شهادت افراد نابالغ بجز در دو جرم ارتداد و سوء قصد به جان پادشاه به عنوان دليل مورد قبول دادگاهها نبود104 و در حال حاضر با توجه به اينكه مقررات سخت آمره اي را در مورد شهادت وضع نموده اند، در تكليف اداء شهادت، زنان را با مردان يكسان دانسته اند، در حالي كه يكي از دلائل شرط انضمام شهادت زنان به مردان در حقوق اسلام تخفيف در رويارويي زنان با اين آثار و خطرات است. زيرا در اين صورت مسئوليت مربوط به اداء شهادت به نسبت تقسيم مي گردد و ضميمه مردان به شهادت زنان خود يك عنصر حمايتي براي زنان در مقابله با آثار و خطرات مربوط به تكليف اداء شهادت است. برخلاف آنچه كه يكي از منتقدين ادعاء نموده است مبني بر اينكه «قبل از انقلاب شهادت زن مانند شهادت مرد ارزيابي مي شد و فرقي در اين خصوص بين آنها نبود.»105، تحقيق در قوانين قبل از انقلاب خلاف اين ادعاء را ثابت مي نمايد زيرا در قوانين كيفري قبل از انقلاب نيز مي توان ريشه محدوديت براي شهادت زنان را به وضوح يافت. در قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1330، از ماده 244 تا ماده 246 در مورد اشخاصي كه شهادتشان مسموع نيست بحث نموده ولي هيچگونه اشاره اي به محدوديت شهادت زنان نشده است. اما در قسمتي از ماده 247 به عنوان اصلاحي سال 1337 چنين آمده است:

«... تنبيه : آنچه در شرايط شهادت در چهار ماده قبل مذكور است راجع به شهود تحقيق است اما شرايط بينه شرعيه كه ميزان قضاوت شرعي است همان شرايطي است كه در شرع مقرر است.»

همانگونه كه ملاحظه مي گردد، ماده مزبور صراحتا محدوديتهاي مربوط به شهادت زنان را كه در شرع مقدس اسلام مقرر گرديده، به رسميت شناخته است.
راه حل هاي فقهي و حقوقي

الف) ترتيب اثر از طريق «علم قاضي»
يكي از طرق قابل طرح براي پذيرش شهادت زنان در موارد ممنوعه، حصول علم براي قاضي است. بدين معني كه اگر از گفته كسي براي قاضي علم و يقين حاصل شد موظف به عمل بر طبق علم خود مي باشد و در خصوص گوينده فرقي ميان زن و مرد نيست. البته اين راه حل از نظر فقهي بر مبناي كساني قابل پذيرش است كه معتقدند مقصود از علم قاضي اعم است از يقين ناشي از طرق حسي و اعتقاد قاطعي كه مثلاً از تكثّر امارات علم آور حاصل شده باشد. اين مبنا را صاحب جواهر از كلام فقها استظهار نموده ولي آنرا قابل بحث دانسته است.106 از ديدگاه حقوقي نظر به ماده 105 قانون مجازات اسلامي با توجه به عبارت «... لازم است مستند علم را ذكر نمايد»، مي توان استفاده اطلاق نمود يعني «علم» اعم است از علم ناشي از طرق حسي و يا هر طريق ديگري كه موجب حصول علم باشد.


ب) ترتيب اثر از طريق «شهادت مردان»
راه حل مطمئن تري كه در مورد ترتيب اثر بخشيدن به شهادت زنان قابل ارائه مي باشد اين است كه با توجه به خطرات امنيتي و آثار كيفري و مدني در مورد شهادت، در صورتي كه مردان از گفته زنان علم حاصل نمودند آنرا مستند شهادت خود قرار داده و در دادگاه در صورت نياز اقامه شهادت نموده و با اين عمل زنان را از خطرات و آثار مربوط به شهادت، برهانند.

از نظر فقهي در خصوص اين مسأله كه مستند شهادت شهود بايد علم و يقين باشد اختلافي در ميان فقهاء نيست مگر در موارد خاصي كه اكثر فقهاء، شيوع و استفاضه را كه ممكن است ظن آور باشد نه علم آور، كافي دانسته اند.107 اما در مورد اين مسأله كه آيا شاهد مي تواند شهادتي را بر مبناي علم حاصل از غير طريق حسّي، اقامه نمايد اختلاف نظر وجود دارد عينا همان اختلافي كه در مستند علم قاضي وجود داشت. بعضي از فقهاء نامي شيعه بر اين عقيده اند كه شهادت شاهد كافي است كه مستند به علم باشد و تفاوتي ندارد كه اين علم و يقين را از طريق حسي به دست آورده باشد يا از طريق ديگري مثلاً خبر متواتر و يا حتي خبر يك زن، كاشف اللثام در اين باره مي گويد: ممكن است مراد اصحاب در مورد لزوم استناد شاهد در مورد شهادت به مشاهده، اعم از مشاهده با واسطه و بي واسطه باشد و خود ايشان نيز در امور قابل مشاهده احتمال اكتفاء به تواتر را در مستند شهادت مطرح نموده اند.108 صاحب جواهر اين نظريه را به نقل از كاشف اللّثام در حد يك احتمال مطرح نموده109 و خود، اين نظريه را جزما پذيرفته است با اين استدلال كه در تعريف شهادت جزم و يقين لازم است خواه حصول يقين با واسطه باشد يا بي واسطه و اگر اين گونه شهادت ها را نپذيريم، لازمه اش اين است كه شهادت ما در مورد بسياري از اعتقادات جزمي مربوط به اسلام مانند امامت حضرت علي عليه السلام در روز غدير خم، شهادت حقيقي نباشد. به علاوه اعتقاد فقهاء در مورد قبول شهادت شخص نابينا در اموري كه نياز به مشاهده و ديدن دارد، دال بر اين مطلب است كه نزد آنان مهم حصول علم است از هر طريقي كه باشد.110

مرحوم مقدس اردبيلي نسبت به نظريه فوق ابراز تمايل نموده است111 و حضرت امام خميني(رض) نيز بر اين عقيده اند كه اگر علم شاهد از طرق متعارف حاصل شده باشد اگر چه مستند به حس نباشد معتبر است.112 البته در نهايت اعتبار شهادت شهود به علم قاضي باز مي گردد. بدين معنا كه اگر قاضي علم به كذب يا خطاي شهود داشته باشد نمي تواند به شهادت ترتيب اثر دهد.

از نظر حقوقي نيز اين نظريه قابل اثبات است. زيرا ماده 1315 قانون مدني ملاك در شهادت را قطع و يقين قرار داده است و از اين جهت كه يقين بايد حسّي باشد يا اعم از يقين حسّي و غير حسّي اطلاق دارد. اما برخي از حقوقدانان معتقدند كه قانون مدني دراين خصوص ساكت است113 و در قانون مجازات نيز در مورد اين مسأله كه مستند شهادت لزوما بايد يقين حسّي باشد، صراحتي ندارد و فقط در خصوص شهادت بر زنا در ماده 77 قانون مجازات اسلامي چنين شرطي ذكر شده است كه اين مورد به جهت خصوصيتي است كه فقهاء در مورد زنا قائلند.114 نظربه توضيحات فوق، بر مبناي كساني كه در اداي شهادت حصول علم را اگرچه از طريق غير حسّي حاصل شده باشد كافي دانسته اند، مردان در صورت تحصيل چنين علمي از طريق گفتار زنان، به عنوان «شاهد اصل» محسوب مي شوند.